01/03/2021 - STF fixa entendimento no sentido da incidência tributária do ISS – e não do ICMS – nos casos de licenciamento ou cessão de direito de uso de s

Foi divulgado o resultado do julgamento realizado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), sendo que por maioria de votos, fixou entendimento no sentido de que deverá incidir o ISS – e não o ICMS – sobre o licenciamento e a cessão de direito de uso de softwares (programas de computador).

Referido posicionamento do STF traz grande impacto econômico às empresas do setor de tecnologia ou que, simplesmente, atuam com a disponibilização de softwares, uma vez que a alíquota máxima do ISS é de 5% (cinco por cento) [1], enquanto a alíquota mínima do ICMS (nas operações internas ou interestaduais) é superior a este percentual.

Em resumo, o que se discutia nas duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI 1.945/MT e ADI 5.659/MG) – as quais foram julgadas em conjunto na ocasião, era, basicamente, se o “licenciamento ou cessão de direito de uso de softwares” estavam, ou não, no campo de incidência tributária do ICMS.

A primeira ADI, proposta pelo Partido do Movimento Democrático Brasileiro – PMDB (hoje, MDB), questionava lei do Estado do Mato Grosso que previa a tributação pelo ICMS nas operações de software; já a segunda ADI, por sua vez, proposta pela Confederação Nacional de Serviços – CNS, questionava o decreto do Estado de Minas Gerais, em que, também, previa a tributação pelo ICMS sobre as operações com programas de computador. Na prática, o problema residia no fato de que havia bitributação, pois além destas normas estaduais prevendo a incidência do ICMS, também existiam dois Convênios do CONFAZ sobre o tema, em oposição à previsão por lei complementar da incidência do ISS pelos Municípios nos casos de licenciamento ou cessão de direito de uso de softwares (programas de computador). Neste julgamento, tais normas foram declaradas inconstitucionais, prevalecendo a incidência do ISS nas operações envolvendo softwares – pouco importando se considerados padronizados, customizados ou por encomenda.

Os ministros Dias Toffoli, Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio e Luiz Fux, foram favoráveis à incidência do ISS, considerando inconstitucional a incidência tributária do ICMS sobre os programas de computador (software).

Segundo o Ministro Dias Toffoli, relator da ADI 5.659/MG, “o simples fato de o serviço encontrar-se definido em lei complementar [2] como tributável pelo ISS já atrairia, em tese, a incidência tão somente desse imposto sobre o valor total da operação e afastaria a do ICMS”.

E, foram favoráveis à incidência do ICMS – portanto, contrários ao entendimento majoritariamente adotado, os ministros Luiz Edson Fachin, Cármen Lúcia, Gilmar Mendes e Nunes Marques.

De acordo com os Ministros Fachin e Cármen Lúcia, os programas de computador (software) são considerados mercadorias por consistirem em criações intelectuais produzidas em série e destinadas à atividade mercantil, e que, portanto, estariam sob a incidência tributária do ICMS, independentemente de sua circulação ocorrer de forma digital ou virtual. Para o Min. Gilmar Mendes, inclusive, deveria haver a incidência tributária do ISS sobre os (i) softwares desenvolvidos de forma personalizada (software por encomenda), e ICMS (ii) sobre aqueles softwares considerados “padronizados” (software de prateleira) e comercializados em escala industrial – ou seja, a tributação por um ou outro imposto dependeria da classificação/categoria do software.

Convém destacar que, no dia 24/02/2021, o STF definiu a modulação dos efeitos da decisão em que foi fixado o entendimento pela incidência tributária do ISS aos casos envolvendo o licenciamento ou cessão de direito de uso de softwares (programas de computador) – a qual passará a valer a partir da data de publicação da ata de julgamento.

Considerando que o resultado da decisão consolidada, por maioria, na semana passada (18.02.2021) poderia impactar diferentes cenários, o Ministro Dias Toffoli propôs algumas soluções, quais sejam:

1.  Para os contribuintes que efetuaram apenas o recolhimento do ICMS não será possível a restituição do tributo já pago por estes contribuintes, e os Municípios, por sua vez, não poderão efetuar a cobrança do ISS, sob pena de bitributação;

2.  Para os contribuintes que efetuaram apenas o recolhimento do ISS o pagamento do tributo será validado (confirmação), e os Estados não poderão mais efetuar a cobrança do ICMS;

3.  Para os contribuintes que não efetuaram o recolhimento de nenhum dos dois tributos (ICMS e ISS) até a véspera da data de publicação da ata de julgamento, possibilidade de cobrança pelos Municípios somente do ISS, observado o prazo de prescrição máximo de cinco (5) anos. Ou seja, os Municípios poderão efetuar o lançamento e fazer a cobrança de créditos de ISS, enquanto os Estados não poderão mais fazer a cobrança do ICMS;

4.  Para os contribuintes que efetuaram o recolhimento de ambos os tributos (ICMS e ISS) e não ingressaram com ação de repetição de indébito por haver bitributação, possibilidade de os contribuintes pleitearem seu direito à restituição dos valores pagos a título de ICMS, sob pena de enriquecimento sem causa do Estado (mesmo nos casos em que ainda não haja ação em curso, e validade do ISS já devidamente recolhido);

5.  Para as ações judiciais pendentes de julgamento que foram movidas por contribuintes em face dos Estados, inclusive ações de repetição de indébito em que se questiona a cobrança do ICMS, referidas ações deverão ser julgadas conforme o entendimento fixado pelo STF, no sentido da tributação pelo ISS – e não do ICMS, com a possibilidade de restituição do ICMS pago indevidamente ou liberação dos valores depositados em juízo a título de ICMS;

6.  Para as ações judiciais, inclusive ações de execução fiscal, pendentes de julgamento que foram movidas pelos Estados visando a cobrança do ICMS, referidas ações deverão ser julgadas conforme o entendimento fixado pelo STF, no sentido da tributação pelo ISS – e não do ICMS. As ações de cobrança, inclusive as execuções fiscais, já em curso, deverão ser extintas, com o respectivo levantamento de eventuais depósitos ou garantias dadas em juízo.

7.  Para as ações judiciais, inclusive ações de execução fiscal, pendentes de julgamento que foram movidas pelos Municípios visando a cobrança do ISS, referidas ações deverão ser julgadas conforme o entendimento fixado pelo STF, no sentido da tributação pelo ISS – e não do ICMS (salvo nos casos em que o contribuinte já tiver efetuado o recolhimento do ICMS);

8.  Para as ações judiciais pendentes de julgamento que foram movidas por contribuintes em face dos Municípios, discutindo a incidência do ISS sobre a licença/cessão de uso dos softwares, referidas ações deverão ser julgadas conforme o entendimento fixado pelo STF, no sentido da tributação pelo ISS – e não do ICMS. Êxito dos Municípios nessas ações, com a conversão em renda de eventuais depósitos judiciais e, se o caso, manutenção da penhora.

A referida proposta de modulação dos efeitos da decisão, portanto, foi adotada pelos demais ministros da Corte, com exceção do Ministro Marco Aurélio (voto vencido) – segundo o qual, salientou que “norma inconstitucional é norma natimorta”.