02/09/2020 - Supremo Tribunal Federal julga a constitucionalidade da multa de 10% do FGTS

O ministro Marco Aurélio Mello, do STF, declarou a inconstitucionalidade da contribuição social prevista no art. 1º da LC 110/01 (adicional de 10% à multa do FGTS), a partir de julho de 2012, quando a Caixa Econômica Federal, na condição de gestora e arrecadadora, informou a possibilidade de extinção do tributo por haver sido alcançado o objetivo que o respaldou. 

O voto foi proferido em sessão virtual de julgamento, no âmbito de processo que trata da manutenção da contribuição social devida pelos empregadores em caso de demissão de empregado sem justa causa. 

O ministro explicou que há dois aspectos determinantes da materialidade do tributo, a finalidade e o destino da arrecadação, conforme abaixo: 

“Ambos integram o regime jurídico da contribuição, sem os quais o fundamento de validade se esgota, considerada a valorização que lhes foi conferida pela norma constitucional. ” 

Dessa forma, prosseguiu no voto, exaurindo o escopo da contribuição, esta perde automaticamente a legitimação constitucional. 

“O acréscimo de receita fiscal a qualquer custo gera descrédito e instabilidade nas relações entre o Estado e o contribuinte, subvertendo a lógica da transparência tributária. ” 

Segundo o relator, no caso de contribuição social, há de se ter sempre presente o fato de os recursos arrecadados a esse título escaparem ao pacto federativo, ausente obrigação de partilha dos resultados. 

“A manutenção da cobrança representou indevida perpetuação da responsabilidade atribuída aos empregadores considerada a gestão do FGTS pela Caixa Econômica Federal e, ante o quadro de exaurimento do fim originário, o destino atualmente conferido aos recursos não se revela constitucional. ” 

Por isso, propôs a seguinte tese: “A perda do suporte fático de validade da contribuição social torna-a insubsistente sob o ângulo constitucional. ” Esse voto foi acompanhado pelo Ministro Edson Fachin, Ministra Rosa Weber e Ministro Roberto Barroso. 

Importante destacar que desde 2012, a FECOMERCIO SP defende o fim desta contribuição, tendo em vista que sua finalidade, ou seja, a recomposição financeira das perdas das contas do FGTS em face dos expurgos inflacionários decorrentes dos planos econômicos Verão e Collor, foram cumpridas, nos termos do reconhecimento da própria Caixa Econômica Federal. 

Voto divergente e tese vencedora 

Porém, o Ministro Alexandre de Moraes entendeu necessário analisar efetivamente qual a finalidade da contribuição social prevista no art. 1º da LC 110/01, bem como se de fato houve o seu exaurimento, conforme sustentado pela recorrente. 

“É preciso esclarecer que a finalidade da contribuição, à qual a sua cobrança encontra-se devidamente vinculada, não se confunde com os motivos determinantes de sua criação. ” 

De acordo com S. Exa., da leitura da LC não se extrai que sua finalidade seja exclusivamente a recomposição financeira das perdas das contas do FGTS em face dos expurgos inflacionários decorrentes dos planos econômicos Verão e Collor. 

“A contribuição estabelecida pelo art. 1º da Lei complementar 110/2001 foi criada para preservação do direito social dos trabalhadores previsto no art. 7º, III, da Constituição Federal, sendo esta sua genuína finalidade.” 

Assim, prosseguiu Moraes, em decorrência desta destinação principal, qual seja, a preservação dos direitos referentes ao FGTS, foi autorizada a utilização dos recursos oriundos da referida contribuição para a compensação financeira das perdas das contas do Fundo sofridas pelos expurgos inflacionários em razão dos planos econômicos "Verão" (1988) e "Collor" (1989). 

“Entretanto, esta última destinação, prevista no art. 4º, da referida Lei, é apenas acessória e secundária, não tendo o condão de exaurir integralmente a finalidade para qual a contribuição se destina.” 

Conforme o ministro, a partir de 2004, tais receitas poderão ser parcialmente destinadas a fins diversos, desde que igualmente voltados à preservação dos direitos inerentes ao FGTS, ainda que indiretamente. 

“Entendo que subsistem outras destinações a serem conferidas à contribuição social ora impugnada, igualmente válidas, desde que estejam diretamente relacionadas aos direitos decorrentes do FGTS.” 

Assim, divergindo do relator Marco Aurélio, ministro Alexandre de Moraes propôs ao plenário a seguinte tese de repercussão geral: “É constitucional a contribuição social prevista no artigo 1º da Lei Complementar nº 110, de 29 de junho de 2001, tendo em vista a persistência do objeto para a qual foi instituída. 

Portanto, saiu vitoriosa a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), que no julgamento do RE nº 878313, formou a seguinte tese envolvendo o Tema 846 de repercussão geral: “É constitucional a contribuição social prevista no artigo 1º da Lei Complementar nº 110, de 29 de junho de 2001, tem em vista a persistência do objeto para a qual foi instituída”.

Conclusão 

A Fecomercio/SP e o Sindiflores sempre se pronunciaram contrários à decisão do Ministério da Fazenda e do Governo Federal de manter a cobrança dos dez pontos percentuais adicionais sobre multa na rescisão de contratos de trabalho sem justa causa, que cumpriu sua finalidade em 2012. 

Desde o início de sua implantação criticou a cobrança adicional do FGTS para cobrir perdas dos trabalhadores com os Planos Verão e Collor 1, ressaltando que soluções provisórias que depois tornam-se permanentes contribuem para o detrimento do crescimento da atividade econômica e da geração de empregos. 

A partir da decisão do STF pela constitucionalidade da contribuição, as empresas que já ingressaram com ações questionando referido adicional, não terão direito à restituição de eventuais créditos pagos nos últimos 5 anos. 

Atualmente, a cobrança do adicional foi expressamente extinta, por meio da Lei nº 13.932, de 11 de dezembro de 2019, com efeitos a partir de 1º de janeiro de 2020.