30/01/2023 - TST garante às mulheres folgas aos domingos a cada 15 dias

Considerando que este assunto está, mais do que nunca, está na ordem do dia, estamos encaminhando este Mix atualizado, sugerindo que seja considerado reivindicação prioritária nas negociações. 

O art. 386, da CLT, que é disposição integrante do Capítulo referente à Proteção do Trabalho da Mulher, estabelece que, havendo trabalho aos domingos, deverá ser organizada uma escala de revezamento quinzenal, que favoreça o repouso dominical. 

Ocorre que esse critério conflita com o disposto no art. 6º, da Lei 10.101/00, que estabelece que o repouso semanal remunerado deverá coincidir, pelo menos uma vez no período máximo de três semanas, com o domingo, o que classificamos como revezamento 2X1 (a cada dois domingos trabalhados o empregado e/ou empregada descansam no seguinte). 

Essa sistemática é a que vem sendo adotada pela grande maioria das empresas comerciais, até porque essa era a posição majoritária do TST, onde apenas duas turmas entendiam que o revezamento deveria ser quinzenal. 

Esse entendimento, no entanto, acaba de ser alterado, por conta de recentes decisões do TST (Processos RR-1606-46.2016.5.12.0001 e RR-619-11.2017.5.12.0054, que entenderam deva ser mantido o sistema da CLT.

Apesar de as decisões não serem vinculantes (ou seja, se aplicam somente às partes envolvidas), são as primeiras sobre o tema proferidas pela Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1), órgão responsável por consolidar a jurisprudência na Justiça do Trabalho. 

A justificativa é de assegurar o princípio constitucional de tratamento diferenciado à mulher, por conta de suas peculiaridades. 

As decisões aqui referidas condenaram duas empresas a pagar horas extras para as funcionárias pelos domingos trabalhados a mais. A discussão, contudo, ainda pode ser levada ao Supremo Tribunal Federal (STF), que poderá reverter as decisões do TST por conta do disposto no inciso XV, do art. 7º da CF, abaixo transcrito:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
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XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; 

Aliás, o entendimento prevalecente do TST, anteriormente à essa decisão, sustentava não haver desrespeito à legislação vigente, pois, a cada dois domingos consecutivos trabalhados, as empregadas descansavam no domingo seguinte, ainda conforme a lei especial 10.101/00. Entendia, também, que os artigos 7º, inciso XV, da Constituição Federal, e 1º da Lei nº 605/49, asseguram que o descanso semanal remunerado se dê, preferencialmente, aos domingos, não se tratando, pois, de determinação absoluta.

Também podem ser invocados como argumentos em defesa do posicionamento até então adotado, a nova redação dada aos §§ 1º e 2º, do art. 8º da CLT, além do próprio § 3º, abaixo transcritos:

Art. 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.

§ 1º - O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho. (Redação dada pela Lei nº 13.467, de 2017).

§ 2º - Súmulas e outros enunciados de jurisprudência editados pelo Tribunal Superior do Trabalho e pelos Tribunais Regionais do Trabalho não poderão restringir direitos legalmente previstos nem criar obrigações que não estejam previstas em lei. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017).

§ 3º - No exame de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, a Justiça do Trabalho analisará exclusivamente a conformidade dos elementos essenciais do negócio jurídico, respeitado o disposto no art. 104 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), e balizará sua atuação pelo princípio da intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva.

No entanto, o presente posicionamento do TST deve servir de alerta para empresas que vem adotando o sistema de revezamento “2X1” previsto pela Lei 10.101/00, pois isso pode gerar passivo trabalhista. 

Nossa sugestão é que os sindicatos continuem negociando e constando de suas convenções o sistema de revezamento 2X1, conforme a Lei 10.101/00. 

Se for possível negociar uma redação que estabeleça, expressamente, que o revezamento se aplica a todos os empregados, independentemente de gênero, seria ainda mais seguro. No entanto, sabemos das dificuldades de se adotar uma redação desse tipo.