09/03/2022 - TST garante às mulheres folgas aos domingos a cada 15 dias

O art. 386, da CLT, que é disposição integrante do Capítulo referente à Proteção do Trabalho da Mulher, estabelece que, havendo trabalho aos domingos, deverá ser organizada uma escala de revezamento quinzenal, que favoreça o repouso dominical. 

Ocorre que esse critério conflita com o disposto no art. 6º, da Lei 10.101/00, que estabelece que o repouso semanal remunerado deverá coincidir, pelo menos uma vez no período máximo de três semanas, com o domingo, o que classificamos como revezamento 2X1 (a cada dois domingos trabalhados o empregado e/ou empregada descansam no seguinte). 

Essa sistemática é a que vem sendo adotada pela grande maioria das empresas comerciais, até porque essa era a posição majoritária do TST, onde apenas duas turmas entendiam que o revezamento deveria ser quinzenal. 

Esse entendimento, no entanto, vem sendo alterado pela SDI, por conta de três recentes decisões do TST (Processos RR-1606-46.2016.5.12.0001; RR-619-11.2017.5.12.0054 e RR-619-11.2017.5.12.0054), que entenderam deva ser mantido o sistema da CLT. 

Apesar de as decisões não serem vinculantes (ou seja, se aplicam somente às partes envolvidas), são as primeiras sobre o tema proferidas pela Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1), órgão responsável por consolidar a jurisprudência na Justiça do Trabalho. 

A justificativa é de assegurar o princípio constitucional de tratamento diferenciado à mulher, por conta de suas peculiaridades. 

As decisões, publicadas no mês passado, condenaram duas empresas a pagar horas extras para as funcionárias pelos domingos trabalhados a mais. A discussão, contudo, ainda pode ser levada ao Supremo Tribunal Federal (STF), que poderá reverter as decisões do TST por conta do disposto no inciso XV, do art. 7º da CF, abaixo transcrito: 

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

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XV - repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos; 

Aliás, o entendimento prevalecente do TST, anteriormente à essa decisão, sustentava não haver desrespeito à legislação vigente, pois, a cada dois domingos consecutivos trabalhados, as empregadas descansavam no domingo seguinte, ainda conforme a lei especial 10.101/00. Entendia, também, que os artigos 7º, inciso XV, da Constituição Federal, e 1º da Lei nº 605/49, asseguram que o descanso semanal remunerado se dê, preferencialmente, aos domingos, não se tratando, pois, de determinação absoluta. 

Também podem ser invocados como argumentos em defesa do posicionamento até então adotado, a nova redação dada aos §§ 1º e 2º, do art. 8º da CLT, além do próprio § 3º, abaixo transcritos: 

Art. 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público. 

§ 1º (...) 

§ 2º -  Súmulas e outros enunciados de jurisprudência editados pelo Tribunal Superior do Trabalho e pelos Tribunais Regionais do Trabalho não poderão restringir direitos legalmente previstos nem criar obrigações que não estejam previstas em lei.                  (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017). (Destaques nossos) 

§ 3º -  No exame de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, a Justiça do Trabalho analisará exclusivamente a conformidade dos elementos essenciais do negócio jurídico, respeitado o disposto no art. 104 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), e balizará sua atuação pelo princípio da intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva. (Destaques nossos) 

No entanto, o presente posicionamento do TST deve servir de alerta para empresas que vem adotando o sistema de revezamento “2X1” previsto pela Lei 10.101/00, pois isso pode gerar passivo trabalhista.