No dia 11 de maio de 2021, o Plenário do Supremo Tribunal Federal – STF, em sessão realizada virtualmente, por maioria, negou provimento ao Recurso Extraordinário nº 970.821/RS, com repercussão geral reconhecida, objeto do Tema nº 517, em que se discutia a constitucionalidade do diferencial de alíquota do ICMS – DIFAL aplicado às empresas optantes pelo regime do Simples Nacional. 

O caso que embasou o RE nº 970.821, cujo julgamento iniciou-se em novembro de 2018, originou-se de demanda em que uma empresa gaúcha questionava decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul – TJRS, que reconheceu a validade das regras contidas nas Leis Estaduais nº 8.820/1989 e nº 10.043/1993, as quais autorizam a cobrança antecipada do ICMS nas aquisições de mercadorias por micro e pequenas empresas em outras unidades da Federação. 

De acordo com o Relator do julgado, Ministro Edson Fachin, que manteve a decisão do TJRS – portanto, negando provimento ao recurso da empresa gaúcha, a Lei Complementar nº 123/2006 (lei que institui o Simples Nacional) autoriza expressamente a cobrança de diferencial de alíquota mediante a antecipação do tributo, que consiste em recolhimento, pelo Estado de destino, da diferença entre as alíquotas interestadual e interna, de maneira a equilibrar a partilha do ICMS em operações entre os entes federados. Nas suas palavras, “ocorre, portanto, a cobrança de um único imposto calculado de duas formas distintas, de modo a alcançar o valor total devido na operação interestadual”. 

Em seu voto, o Relator ainda afastou a alegação da empresa de “ofensa ao princípio da não cumulatividade”, em razão de que o artigo 23 da LC nº 123/2006 veda explicitamente a apropriação ou a compensação de créditos relativos a impostos ou contribuições abrangidos pelo Simples Nacional.  E, no que diz respeito ao tratamento favorecido às empresas optantes pelo regime do Simples Nacional, o entendimento do ministro foi no sentido de que a jurisprudência do STF compreende o Simples Nacional como realização desse ideal regulatório, em total consonância com o princípio da isonomia tributária – e que a realização desse objetivo republicano deve ser contemporizada com os demais postulados do Estado Democrático de Direito. 

Os ministros Dias Toffoli, Luiz Fux e Rosa Weber, seguiram o entendimento do Relator. Já os ministros Gilmar Mendes e Nunes Marques o acompanharam com ressalvas. Por sua vez, os ministros Alexandre de Moraes, Roberto Barroso, Carmen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio restaram vencidos em seus votos pelo provimento do recurso. 

Para o Ministro Alexandre de Moraes, importante destacar (embora voto vencido), referida cobrança prejudica as micro e pequenas empresas, em oposição ao disposto no artigo 170, inciso IX, e no artigo 179, ambos da Constituição Federal de 1988, que estabelecem tratamento jurídico diferenciado (favorecido), com a finalidade de incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei – ou seja, “que preveem tratamento desigual aos desiguais”. E, em seu voto, afirmou que o entendimento do TJRS obriga que as micro e pequenas empresas efetuem pagamento, além do Simples Nacional, da diferença entre as alíquotas, violando, assim, o tratamento diferenciado previsto na CF/1988 e na LC nº 123/2006 dado a essas empresas. 

Segundo o Relator, no entanto, a opção pelo Simples Nacional é facultativa, de forma que a empresa optante por este regime deve arcar com os bônus e os ônus decorrentes de escolha que, no fim, resulta em tratamento tributário sensivelmente mais favorável. 

O STF, no julgamento de mérito do Tema nº 517, por maioria, fixou a seguinte tese sobre o tema: 

Tese firmada: É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos. 

Por fim, vale informar que o tema tratado no presente informativo não tem relação com o recente julgamento do Supremo (STF) - Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5469 e Recurso Extraordinário (RE) 1287019 - que declarou inconstitucional cobrança do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL/ICMS), decorrente da mudança promovida pela Emenda Constitucional nº 87/2015 e do Convênio ICMS 93/2015.  Onde foi instituída a nova versão do Diferencial de Alíquota do ICMS devida em razão do aumento crescente das vendas on-line. 

Anteriormente, a arrecadação do ICMS das compras realizadas por pessoas físicas acabava ficando apenas para o estado que estava vendendo a mercadoria, com a alteração na legislação do ICMS (EC n° 87/2015 e Convênio ICMS 93/2015), o estado no qual o comprador do produto ou serviço reside passou a receber parte do ICMS da transação.