Reforma trabalhista - alterações propostas pela MP nº 808

No dia 14 de novembro de 2017 foi publicada a Medida Provisória (MP) nº 808, que alterou dispositivos da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), especialmente com relação às modificações implementadas pela Reforma Trabalhista, através da Lei nº 13.467, de 13/07/2017, cujas principais alterações destacamos a seguir:

JORNADA DE 12X36

Considerada especial, a jornada de doze horas seguidas de trabalho por trinta e seis horas ininterruptas de descanso foi regulamentada na Lei nº 13.467/2017 por meio do artigo 59-A, que permitia sua aplicação, para qualquer atividade, mediante acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho. 

Ao artigo referido foi atribuído parágrafo único para tratar da remuneração mensal a qual abrangeria os pagamentos relativos ao descanso semanal remunerado e em feriados, considerando compensados feriados e prorrogações de trabalho noturno.

Com a edição da MP as partes que pretenderem firmar jornada especial de 12 por 36 só poderão fazê-lo por meio de convenção ou acordo coletivo de trabalho, restando, assim, excluída a hipótese de implementação por contrato individual de trabalho, ponto que havia sido muito criticado por diversas partes interessadas.

A exceção se deu em relação a entidades do setor de saúde que poderão firmar contrato individual escrito, além de convenção ou acordo coletivo de trabalho, para aplicação da jornada especial.

Outro detalhe é que a aplicação dessa jornada deverá observar a concessão de intervalos para repouso e alimentação sob pena de indenização em favor do empregado, o que certamente será detalhado em instrumentos coletivos de trabalho.

No mais, a regra de abrangência tratada no parágrafo único foi mantida, agora como § 1º, mantendo-se, portanto, a desburocratização das normas aplicáveis para jornada especial de 12 por 36.

DANO EXTRAPATRIMONIAL

Dentre as diversas alterações promovidas pela Lei nº 13.467/2017 foi inserido na CLT, artigo 223-A e seguintes, normas especificas para tratar de danos extrapatrimoniais, aqueles que decorrem de ação ou omissão que atinjam a moral, a honra, a imagem, a intimidade e outros direitos da pessoa física, ou, ainda, que prejudiquem a marca, o nome, o segredo empresarial e outros direitos da pessoa jurídica.

As referidas normas fixaram níveis de danos, classificando-os em quatro categorias, partindo do grau leve e indo até o gravíssimo, e indexando o salário do empregado como base de cálculo para apuração do valor de eventual condenação, tanto para a pessoa física quanto para a jurídica.

Assim, se uma empresa fosse condenada por danos morais, caberia ao juiz observar os critérios da CLT para apurar o grau e então determinar o valor da indenização. Considerando um dano de grau médio, por exemplo, o valor da condenação seria de até 5 (cinco) vezes o valor do salário do ofendido, o que valeria também para a empresa se essa fosse a vítima do dano.

Essas regras foram alvo de muitas críticas de diferentes atores sociais, especialmente os juristas, porque um dano de mesma natureza teria estimativas financeiras diferentes de acordo com o salário do empregado.

Diante disso, a MP alterou a base de cálculo dos danos, afastando o salário do empregado e incorporando o limite máximo do benefício do Regime Geral de Previdência Social.

A reincidência pode elevar ao dobro o valor da indenização, como já estava previsto. A diferença é que a nova conduta danosa, além de idêntica tem de ocorrer no prazo de até 2 (dois) anos do trânsito em julgado da decisão condenatória. 

Outra novidade é que os parâmetros previstos para valoração do dano não serão aplicados aos danos extrapatrimoniais decorrentes de morte.

Por fim, o caput do artigo 223-C também foi alterado para incluir expressamente o gênero e a orientação sexual como bens juridicamente tutelados inerentes à pessoa.

LOCAL INSALUBRE

Nos termos do artigo 394-A, da Lei nº 13.467/2017 gestantes poderiam trabalhar em ambientes insalubres em grau médio e mínimo caso fosse autorizado por laudo médico. Talvez esse fosse o ponto de maior divergência em relação às novas regras trabalhistas, o que levou a mudanças significativas.

Com a edição da MP a empregada gestante será afastada do ambiente e das atividades classificadas como insalubres, qualquer que seja o grau de insalubridade, enquanto durar a gestação. Nesse período o adicional de insalubridade não será devido.

Atividades e ambientes insalubres em grau médio ou mínimo poderão ser realizadas pela gestante desde que ela, voluntariamente, apresente atestado de saúde emitido por médico de sua confiança, e que à autorize exercer suas atividades.

Em relação à empregada lactante haverá o afastamento quando apresentar atestado de saúde emitido por médico de sua confiança recomendando seu afastamento.

CONTRATO DE AUTÔNOMO

A Lei nº 13.467/2017 introduziu na CLT novo artigo 442-B para permitir a contratação de autônomos. Aquelas regras previam, ainda, a possibilidade de contratação desses autônomos com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não e desde que fossem observadas todas as formalidades legais.

Diante das críticas a essa sistemática, por meio da Medida Provisória o Governo promoveu adaptações com o objetivo de conferir maior segurança jurídica para as hipóteses de contratação de autônomos.

Pelas novas regras, a contratação será permitida do mesmo modo. A diferença é que não será permitido a celebração de cláusula de exclusividade, mas será possível que o autônomo preste serviços a apenas um tomador sem a caracterização de vínculo de emprego, se cumpridas as formalidades legais para a atividade.

O fato do tomador de serviços atuar no mesmo ramo de atividade do autônomo não será empecilho. O vínculo de empregado, entretanto, será reconhecido se existir subordinação jurídica na relação contratual ou, também, se as formalidades para regularização da atividade não forem atendidas. A MP apresenta como exemplos de autônomos motoristas, representantes comerciais, corretores de imóveis, dentre outras categorias profissionais reguladas por leis específicas, sendo, portanto, rol exemplificativo.

CONTRATO DE TRABALHO INTERMITENTE

A Lei nº 13.467/2017 inseriu na CLT como contrato especial de trabalho o intermitente, com regras próprias e que foram alvo de muitas críticas e dúvidas sobre a aplicação, o que levou ao seu aprimoramento por meio da Medida Provisória.

Segundo as novas regras o contrato de trabalho intermitente deverá ser firmado por escrito, registrado na Carteira de Trabalho, devendo constar o local e o prazo para pagamento da remuneração. O valor da hora, ou dia de trabalho, não poderá ser inferior àquele pago aos demais empregados que exerçam a mesma função e, não havendo essa referência, não poderá ser inferior ao valor hora do salário mínimo. Em qualquer situação é assegurado o adicional noturno, se a jornada for realizada nesse horário, nos termos da lei.

O prazo para que o empregador convoque o empregado para o trabalho continua sendo de três dias corridos de antecedência do serviço. O que muda é que o trabalhador terá agora 24 (vinte e quatro) horas para responder o chamado e não mais 1 (um) dia como estava previsto. O silêncio equivale à recusa.

Outra alteração se verificou em relação à data de pagamento da remuneração, férias proporcionais e acréscimos legais, décimo terceiro salário proporcional, repouso semanal remunerado e adicionais legais. Esses direitos deverão ser pagos de imediato na data prevista no contrato, o que em regra deverá acontecer uma vez por mês. Nas hipóteses em que o serviço perdurar por tempo superior a um mês, o empregador deverá garantir que o pagamento será realizado no prazo de 1 (um) mês contado do primeiro dia de serviço.

O fracionamento de férias será válido para a modalidade intermitente mediante prévio acordo entre as partes.

As novas regras estabeleceram também que o disposto no § 3º, do artigo 60, da Lei nº 8.213/1991, não será aplicado para o trabalhador contratado como intermitente. Essa norma trata do auxílio-doença, impondo ao empregador a responsabilidade pelo pagamento do salário integral do trabalhador durante os 15 (quinze) primeiros dias de afastamento. Nos termos da MP, o auxílio-doença será devido de imediato pela Previdência Social. No mesmo sentido, o salário-maternidade também será pago diretamente pela Previdência Social, nos mesmos moldes em que ocorre para trabalhadoras avulsas e para empregadas de microempreendedores individuais (MEIs).

Empregador e empregado terão ampla liberdade para ajustarem no contrato o local da prestação do serviço, turnos de trabalho, formas de convocação e de reparação recíproca quando houverem cancelamentos de serviços previamente agendados.

As novas regras determinam que o período de inatividade não será considerado tempo à disposição do empregador nem haverá remuneração, sob pena de descaracterização do trabalho intermitente. Nesse tempo o trabalhador poderá contratar com outros empregadores, sejam ou não do mesmo ramo de atividade.

Outra mudança significativa se refere ao estabelecimento de prazo limite sem convocação. Se da última convocação ou do último dia de prestação de serviços não houver nova convocação dentro de um ano o contrato será considerado rescindido de pleno direito.

Tratando da extinção, ressalvadas as hipóteses de demissão por justa causa ou rescisão indireta, a rescisão do contrato de trabalho intermitente assegura ao trabalhador aviso prévio indenizado pela metade, multa sobre o saldo do FGTS também pela metade, e as demais verbas trabalhistas, essas devidas na integralidade.

O trabalhador nessa modalidade poderá movimentar 80% (oitenta por cento) do fundo de garantia, mas não terá direito a seguro-desemprego.

A Medida Provisória insere, ainda, regras para cálculo das verbas rescisórias e aviso prévio que serão calculados com base na média dos valores recebidos pelo empregado somente nos meses efetivamente trabalhados. Por essa regra serão considerados os últimos doze meses ou o período de vigência do contrato de trabalho intermitente, se este for inferior.  

Até 31 de dezembro de 2020 vigorará quarentena de 18 (dezoito) meses para evitar que trabalhadores contratados nos moldes tradicionais sejam reempregados pelo mesmo empregador na modalidade intermitente, caso demitidos. Por fim, o empregador tem a obrigação de realizar os recolhimentos previdenciários e legais mensalmente, e disponibilizar ao empregado os respectivos comprovantes. O empregado poderá complementar esses recolhimentos para garantir a contribuição mínima necessária mensal para ostentar o status de segurando da Previdência Social.

VERBAS QUE NÃO INTEGRAM O SALÁRIO

A Lei nº 13.467/2017 não havia tratado a respeito das gorjetas, mas sim das verbas que integram o salário. Sobre essas, o artigo 457, da CLT, havia especificado que integram os salários apenas a importância fixa estipulada, as gratificações legais e as comissões pagas pelo empregador, afastando a integração de importâncias pagas como ajuda de custo, auxílio-alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para viagem, prêmios e abonos, ainda que habituais.

Com a Medida Provisória o artigo sofreu significativas alterações. Segundo as novas regras foi incluída as gratificações de função como integrante do salário, além das descritas anteriormente.

Com relação às verbas que não integram os salários, foi incluída uma limitação a título de ajuda de custo, que de acordo com a MP passa a ser limitada a 50% da remuneração mensal, além da exclusão do abono, dentre as verbas desoneradas pela Reforma Trabalhista.

A maior novidade se deveu em relação a gorjeta. Essa não constituirá receita própria dos empregadores. Destinada aos trabalhadores será distribuída de acordo com o que for firmado em convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, ou, inexistindo norma a respeito, seguirá o que for definido em assembleia geral dos trabalhadores.

A Medida Provisória cria regras para cobrança de acordo com o regime tributário da empresa. Se inscritas em regime de tributação federal diferenciado, deverão lança-la na nota de consumo, com a possibilidade de retenção de até 20% (vinte por cento) da arrecadação sob este título, observados os instrumentos coletivos, para custeio de encargos sociais, previdenciários e trabalhistas derivados da sua integração à remuneração do trabalhador. O valor remanescente deverá ser pago integralmente ao trabalhador.

Não estando inscritas em regime de tributação diferenciado, as empresas deverão lançá-la na nota de consumo, podendo reter até 30% (trinta pode cento) da arrecadação, observado, igualmente, os instrumentos coletivos. A retenção em questão terá a mesma finalidade, custear encargos, e o saldo remanescente deverá ser repassado para o trabalhador.

A MP prevê a possibilidade de controle e retenção da gorjeta paga pelo consumidor diretamente ao empregado, nos mesmos moldes. A empresa é obrigada a anotar na Carteira de Trabalho o salário fixo e a média dos valores das gorjetas referente aos últimos doze meses.

As empresas que cobram gorjetas por mais de doze meses, caso cessem as cobranças, terão de incorporar ao salário do empregado a média que era percebida pelo empregado sob este título.

As empresas com mais de 60 (sessenta empregados) deverão constituir comissão de empregados, mediante previsão em instrumento coletivo, para acompanhamento e fiscalização das cobranças, controle, retenção e rateio das gorjetas. Aqui um detalhe merece destaque. Os representantes eleitos para essa comissão gozarão de garantia de emprego, vinculada ao desempenho das funções para que foram eleitos.

As demais empresas deverão dispor de uma comissão intersindical para o mesmo fim. As novas regras não falam no número de representantes que poderão compor essas comissões.

A inobservância das regras da gorjeta sujeitará o empregador a multa de 1/30 (um trinta avos) da média da gorjeta por dia de atraso limitada ao piso da categoria. Em casos de reincidência no período de um ano essa multa pode ser triplicada.

Ademais, a MP estabelece que se considera prêmios as liberalidades concedidas pelo empregador, até duas vezes ao ano, em forma de bens, serviços ou valor em dinheiro, a empregado, grupo de empregados ou terceiros vinculados à atividade da empresa, em razão do desempenho superior ao ordinariamente esperado no exercício das atividades.

Incidem imposto de renda e outros encargos tributários sobre as parcelas tratadas no artigo 457, da CLT, com exceção daquelas expressamente isentas em lei específica.

COMISSÃO DE REPRESENTANTES DOS EMPREGADOS

A Lei nº 13.467/2017 inseriu na CLT, artigo 510-A e seguintes, disposições para regulamentar a comissão de representantes dos empregados em empresas com mais de duzentos empregados. Essas regras causaram diversas dúvidas inclusive quanto às atribuições da comissão referida considerando o papel dos sindicatos dos trabalhadores.

Para afastar as divergências por meio da Medida Provisória foi inserido um novo artigo, 510-E, para deixar claro que o papel da comissão de representantes não se confundirá com as atribuições dos sindicatos.

Assim, restou reafirmado que aos sindicatos caberá a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas, sendo obrigatória a participação desses sindicatos em negociações coletivas de trabalho, nos termos dos incisos III e VI do caput do artigo 8º, da Constituição Federal.

As comissões de representantes, portanto, tem o papel central de facilitação do diálogo para resolução de conflitos.

NEGOCIADO X LEGISLADO

A Lei nº 13.467/2017 inseriu na CLT que a convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho terão prevalência sobre a lei quando dispuserem, inclusive, sobre o enquadramento do grau de insalubridade.

Outro aspecto que convém registrar aqui é que os sindicatos participantes de determinada convenção ou acordo coletivo de trabalho deverão participar das ações que tenham por objeto a anulação de cláusulas desses instrumentos, como litisconsortes necessários.

A Medida Provisória primeiramente reajustou o caput do artigo 611-A para expressar que as convenções e acordos coletivos de trabalho terão prevalência sobre a lei, observando-se os incisos III e VI, do artigo 8º, da Constituição Federal. Os referidos incisos da Constituição expressam que aos sindicatos compete a defesa dos direitos e interesses coletivos e individuais das categorias representadas, inclusive sobre questões judiciais e administrativas, e, ainda, que é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas.

Em relação ao enquadramento do grau de insalubridade, a MP especificou que essas negociações poderão tratar da prorrogação de jornada em locais insalubres, a contratação de perícia, desde que respeitadas as normas de saúde, higiene e segurança do trabalho previstas em lei ou em normas regulamentadoras do Ministério do Trabalho.

No mais, em relação a participação de ações judiciais como litisconsortes necessários, a participação dos sindicatos o será em ações coletivas que discutam a anulação de cláusulas desses instrumentos, vedada a apreciação por ação individual.

COMPLEMENTAÇÃO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA

Por meio da Lei nº 13.467/2017 não haviam disposições a respeito do assunto. Contudo, pela Medida Provisória foi inserido novo artigo 911-A, e parágrafos, alocados em título da CLT que trata nas disposições finais e transitórias, e que tratam das contribuições previdenciárias.

Pelas regras, ao empregador cabe a realização do recolhimento das contribuições previdenciárias, além do depósito do FGTS de acordo com os valores pagos mensalmente. Deverá, ainda, fornecer ao empregado os respectivos comprovantes dos recolhimentos devidos.

Os empregados segurados que não atingirem contribuição correspondente a pelo menos um salário mínimo mensal, o que será possível dependendo da modalidade contratual, como no caso do intermitente, caso o empregado não seja acionado em dias suficientes para tal remuneração, o trabalhador poderá complementar a diferença entre a remuneração recebida e o valor do salário mínimo mensal, com alíquota igual àquela retida pelo empregador.

Sem o recolhimento complementar e sendo inferior à mínima a contribuição do empregado, não será considerado para fins de aquisição e manutenção de qualidade de segurado do Regime Geral de Previdência Social, nem para cumprimento dos períodos de carência para concessão dos benefícios previdenciários.

O empregado que tiver mais de um emprego terá considerado a somatória dos recolhimentos, e ainda assim poderá complementar as contribuições se sua remuneração mesmo somada não atingir a base de cálculo mínima.

Em complemento as regras trazidas pela MP 808, a Receita Federal editou o Ato Declaratório Interpretativo RFB nº 6, de 24/11/2017, para esclarecer que a contribuição deverá ser recolhida pelo segurado empregado que receber no mês remuneração inferior ao salário mínimo mensal, mediante aplicação da alíquota de 8% sobre a remuneração recebida e o valor do salário mínimo, cujo recolhimento deverá ser efetuado até o dia 20 do mês seguinte ao da prestação do serviço.

APLICAÇÃO DA LEI

Uma das dúvidas das empresas em relação à Lei nº 13.467/2017 se refere a possibilidade de aplicação nos contratos de trabalho vigentes.

Para sanar esse ponto o Governo Federal dispôs em Medida Provisória que as novas regras trabalhistas se aplicam, na integralidade, aos contratos de trabalho vigentes.

Contudo, independentemente da autorização expressa as empresas deverão observar as regras legislativas considerando as peculiaridades de cada caso concreto, para se garantir efetividade em eventuais ajustes, respeitando-se o consenso entre empregado e empregador em determinadas situações.

Outras alterações, no entanto, como aquelas relativas a benefícios pagos por obrigação legal, poderão ser revistas sob a ótica das novas regras, inclusive para a própria preservação dos empregos atuais.